中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2001）民三终字第9号
上诉人（原审被告）：安徽迎驾酒业股份有限公司，住所地：安徽省霍山县佛子岭镇。
法定代表人：倪永培，该公司董事长。
委托代理人：尹田，重庆海外律师事务所律师。
委托代理人：杜全余，男，汉族，1964年8月5日出生，该公司办公室主任，住所地：安徽省霍山县佛子岭镇迎驾酒业集团1幢301室。
被上诉人（原审原告）：安徽双轮酒业有限责任公司，住所地：安徽省涡阳县高炉镇。
法定代表人：王朋彦，该公司董事长。
委托代理人：郭珊，北京市尚公律师事务所律师。
委托代理人：项勇，安徽天瑞律师事务所律师。
上诉人安徽迎驾酒业股份有限公司（以下简称迎驾公司）因与被上诉人安徽双轮酒业有限责任公司（以下简称双轮公司）商标侵权纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2001）皖民三初字第02号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成了由民事审判第三庭庭长蒋志培担任审判长，审判员董天平、代理审判员张辉参加的合议庭，公开开庭审理了本案。代理审判员夏君丽担任法庭记录。迎驾公司委托代理人尹田、杜全余，双轮公司委托代理人郭珊、项勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：（一）双轮公司系依法成立的企业法人。自2001年2月14日，双轮公司生产、销售"老槽房"白酒商品，同时，双轮公司在其生产经营过程中，在白酒商品上亦使用"老糟坊"文字。迎驾公司自1998年10月开始生产、销售"老糟坊"白酒商品，并为此投入巨资进行广告宣传。（二）泸州太阳神酒厂（以下简称太阳神酒厂）系"老槽房"商标的最初注册人，注册号为第1478511号，注册有效期自2000年11月21日起至2010年11月20日止。2000年12月1日，太阳神酒厂与泸州市江阳区三桥酒业有限公司（以下简称三桥公司）签订《"老槽房"市场运作费补偿协议》。同日，双方签订《商标转让协议》。协议约定，将"老槽房"商标转让给三桥公司。2001年1月14日，经双方申请，国家工商行政管理局商标局（以下简称商标局）将"老槽房"商标核准转让给三桥公司，并在商标局商标公告2001年第14期上公告。2001年元月16日，双轮公司与三桥公司签订《"老槽房"商标转让协议书》,约定，因三桥公司无力开发"老槽房"系列酒，双方同意联合开发，并签订《联合开发"老槽房"系列酒合同书》。三桥公司与双轮公司共同办理了"老槽房"商标转让注册手续。同年2月14日，经商标局核准第1478511号"老槽房"商标转让给双轮公司，并在商标局商标公告2001年第18期上予以公告。（三）2000年11月24日，迎驾公司向商标局提出注册"老糟坊"商标的申请，因与太阳神酒厂注册的"老槽房"商标近似，被商标局以（2001）标审（二）驳字第0371号通知驳回。2001年4月24日，迎驾公司向国家工商行政管理局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）提出驳回商标复审申请，已被受理。（四）2001年5月17日、5月30日，太阳神酒厂、迎驾公司分别向商标评审委员会提出撤销转让注册不当商标的申请，已被受理。（五）2000年7月31日、12月31日，迎驾公司对其使用"老糟坊"文字的白酒商品的酒瓶、包装盒，分别向国家知识产权局申请外观设计专利。2001年1月20日国家知识产权局对迎驾公司"老糟坊"白酒的酒瓶授予外观设计专利。（六）迎驾公司使用"老糟坊"文字与双轮公司"老槽房"注册商标构成近似。
一审期间，原审法院到商标局调查有关情况时，商标局提供了2001年4月17日商标案（2001）15号《关于"老糟坊"与"老槽房"注册商标是否构成近似的批复》。主要内容为：使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类白酒商品上的"老槽房"商标，是安徽双轮酒业有限责任公司的注册商标，注册号为第1478511号，其专用权受法律保护。安徽迎驾酒业股份有限公司在白酒商品上实际使用"老糟坊"文字，与第1478511号注册商标构成近似。此外，安徽双轮酒业有限责任公司在白酒上实际使用的"老槽房"商标，与第1478511号注册商标不一致，自行改变了注册商标文字，应依法予以纠正。原审法院根据双轮公司提出的证据保全申请，对迎驾公司库存的"老糟坊"白酒及包装物品等证据予以保全。证据保全过程中，从迎驾公司库存的2100余件"老糟坊"白酒实物中，提取物证1件。
原审法院认为：本案争议的焦点是迎驾公司使用"老糟坊"文字是否构成侵犯双轮公司"老槽房"商标专用权。与这一争议焦点相关的分歧意见是：1、双轮公司受让"老槽房"商标的行为是否合法有效。2、迎驾公司在白酒商品上实际使用的"老糟坊"文字，与第1478511号"老槽房"注册商标是否构成近似。3、迎驾公司使用"老糟坊"文字，主观上是否存在侵犯双轮公司"老槽房"商标的故意或过失。4、双轮公司是否存在恶意受让商标行为，构成不正当竞争。5、迎驾公司的外观设计专利权能否对抗双轮公司的商标专用权。
针对上述分歧意见，原审法院认为：（一）三桥公司与双轮公司签订的转让"老槽房"商标协议，是在三桥公司已获得该注册商标所有权之后签订的协议，双方已按照《中华人民共和国商标法》第二十五条的规定，申请核准注册商标转让并获商标局核准业已公告。因此，双方的注册商标转让行为，应为合法有效。双轮公司自经商标局核准转让注册商标公告之日起，对"老槽房"商标依法享有专用权。三桥公司对太阳神酒厂的违约行为不影响三桥公司与双轮公司间的"老槽房"商标转让协议的合法有效性。迎驾公司认为双轮公司与三桥公司间商标转让协议无效及双轮公司不享有"老槽房"商标专用权的抗辩理由不能成立。另外，迎驾公司认为，双轮公司系不正当竞争，而恶意受让注册的抗辩理由，因无证据证明，亦不能成立。（二）根据商标局（2001）标审（二）驳字第0371号核驳通知以及商标局商标案（2001）15号《关于"老糟坊"与"老槽房"注册商标是否构成近似的批复》，应认定迎驾公司"老糟坊"文字与双轮公司的"老槽房"注册商标构成近似。迎驾公司以其"老糟坊"文字与双轮公司"老槽房"注册商标有着显著区别，即写法、发音、字体均不同，二者根本不构成近似的抗辩理由不能成立。根据《中华人民共和国商标法实施细则》第四十一条第一款第二项的规定，应认定迎驾公司的行为构成侵犯双轮公司的商标专用权。（三）使用商标与产品名称，应当遵循商标的使用规则。"老槽房"商标于2000年8月21日经商标局在第31期《商标公告》上初审公告，于同年11月21日在第43期《商标公告》上注册公告，于2001年2月14日在第18期《商标公告》上作了核准转让公告。据此可以认定，迎驾公司应当知道"老槽房"商标已经注册，并为双轮公司专用。特别是当迎驾公司向国家商标局申请注册"老糟坊"商标，因与双轮公司的"老槽房"注册商标近似，而被商标局核驳后，仍继续使用"老糟坊"商标，其行为显然具有过错。根据《中华人民共和国商标法》第十八条规定，我国商标使用遵循的是"注册在先原则"。迎驾公司坚持"使用在先原则"的主张，没有法律依据，不予支持。（四）外观设计专利权和商标专用权，是两种不同的权利，分别受《中华人民共和国专利法》和《中华人民共和国商标法》的保护。依照国家工商行政管理局《关于处理商标专用权与外观设计专利权冲突问题的意见》第二条规定，对于以外观设计专利权对抗他人商标专用权的，若该商标的初步审定公告日期先于该外观设计申请之前，可以依照《中华人民共和国商标法》及时对商标侵权案件进行处理。因此，迎驾公司的外观设计专利权不能对抗双轮公司的商标专用权。（五）诉讼当事人对其所主张的事实与理由负有举证义务。双轮公司不能提交因迎驾公司侵权给其造成500万元经济损失的相关证据，同时亦不能提供迎驾公司生产、销售侵权产品获利金额的证据，故双轮公司主张赔偿500万元的诉讼请求，不能全部支持。参照最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》及最高人民法院《全国民事审判工作会议》的有关精神，对双轮公司请求的赔偿数额，宜采用定额赔偿的方法。综上，该院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第十八条、第二十五条、第三十七条、《中华人民共和国商标法实施细则》第二十一条第一款、第四十一条第一款第二项的规定，判决：（一）迎驾公司立即停止对双轮公司"老槽房"商标专用权的侵害；（二）迎驾公司自本判决生效之日起30日内，处理完毕侵权产品"老糟坊"白酒，以及带有"老糟坊"文字的酒箱、包装盒、酒瓶、瓶帖等包装物；（三）迎驾公司自本判决生效之日起30日内，向双轮公司赔偿因商标侵权所造成的经济损失10万元整。案件受理费35010元，由迎驾公司负担。
迎驾公司不服上述一审判决，向本院提起上诉称：（一）被上诉人就"老糟坊"和"老槽房"商标所实施的一系列行为，违背诚实信用原则，构成不正当竞争和商标权滥用。本案的实质，是被上诉人为达到不正当竞争的目的，与第三人恶意串通，试图利用从四川泸州所购得的"老槽房"商标权，抢夺上诉人的在安徽省知名的"老糟坊"白酒品牌，霸占被上诉人已经开辟的商品市场，以获取非法的巨额利益。但一审判决回避了上述实质问题，片面强调上诉人使用并获得外观设计专利权的商标文字与被上诉人恶意购买的商标"相似"，认定构成侵权行为，对滥用权利的被上诉人予以保护，违背了法律的基本原则。（二）"老糟坊"与"老槽房"不构成近似。首先，上诉人使用的"老糟坊"白酒品牌，来源于其生产基地地名，且早于太阳神酒厂申请注册"老槽房"商标的时间，故不存在对"老槽房"进行模仿的可能。其次，判断两个商标是否近似，应当以二者是否有可能发生混淆为前提。虽然"老糟坊"与"老槽房"在文字和读音上的确存在某些近似，但上诉人的"老糟坊"已经生产、流通，而被上诉人却从未生产"老槽房"，因此这种近似并不足以造成商品购买者的误解。此外，上诉人已提起驳回"老糟坊"商标注册申请的复审程序，商标局关于"老糟坊"与"老槽房"构成近似的批复，不是最后结论，不能作为认定近似的依据。综上，上诉人请求撤销原判，驳回双轮公司的诉讼请求。
被上诉人双轮公司答辩称：（一）本案证据证明，双轮公司依法享有酒类商品"老槽房"商标的专用权，迎驾公司使用的"老糟坊"白酒名称与"老槽房"商标近似，一审据此认定迎驾公司生产"老糟坊"白酒的行为构成商标侵权是正确的。（二）迎驾公司认为其使用行为不构成商标侵权的理由不能成立。首先，"老糟坊"并非迎驾公司使用在先，而且迎驾公司使用在先的理由，不能抗辩其商标侵权行为的成立。其次，"老糟坊"文字与"老槽房"注册商标从发音、外观及含义三个方面近似，足以造成消费者误认，两者构成近似，有商标局的批复认定。（三）迎驾公司商标侵权主观上具有明显的过失和故意。使用商标或产品名称应当遵照商标使用规则，在使用前应当向有关部门查询。可是迎驾公司使用"老糟坊"酒名称并没有进行查询，主观上具有过失；在向商标局申请注册"老糟坊"商标被核驳后，仍继续使用该商标的行为是明知构成侵权而为之。（四）双轮公司受让"老槽房"注册商标的行为符合诚实信用原则，无不正当竞争之嫌。"老槽房"商标注册的合法性，是双方都没有争议的，不论该商标专用权属于谁，在全国范围内都要受到保护。"老槽房"注册商标的转让与否不影响迎驾公司侵权的定性。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，法律适用正确，请求维持原判，驳回迎驾公司的上诉。
本院经审理查明：原审查明的第（一）、（二）、（三）、（四）、（六）项事实属实。又查明："老糟坊"酒瓶和包装盒外观设计的设计人和专利权人均为迎驾公司的董事长倪永培，原审查明的第（五）项事实对此认定有误。
本院另查明：第1478511号商标注册证上的商标是三个横排的"老槽房"宋体字，核定使用的商品为第33类白酒。根据当事人提供的实物和照片，迎驾公司所生产白酒的包装盒，上下两端以咖啡色为底色，中间大部分区域以浅黄色为底色。在盒体前后两面的中部，分别以黑色白边突出"老糟坊"三个醒目的竖排艺术体字，该三个字基本构成包装盒装璜的主要部分。两个"糟"字右边以及包装盒上端有红色的、类似于正方形印章的"迎驾贡酒"四个字。迎驾公司所生产白酒的酒瓶，瓶体为黄色，"老糟坊"三个字为红色，位于酒瓶正面中部，其字体、排列以及在整个瓶体所占比例与包装盒基本相同，"老糟坊"的左下方有竖排黑色的"迎驾贡酒"，明显小于"老糟坊"。
二审过程中，上诉人迎驾公司提供了十九份证据，其中一份为一审期间未提交过的新证据；被上诉人双轮公司提供了十三份证据，其中一份为一审期间未提交过的新证据。上诉人提供的新证据为双轮公司与三桥公司于2001年1月6日签订的《联合开发"老糟坊"系列酒合同书》复印件，旨在证明双轮公司与三桥公司于签订《联合开发"老槽房"系列酒合同书》之前还就联合开发"老糟坊"系列酒签订合同，双轮公司受让"老槽房"的目的是开发"老糟坊"，而且三桥公司对此知情，双方构成恶意串通。同时，迎驾公司还提供了泸州市公证处于2001年5月30日作出的（2001）泸证字第647号公证书，证实该复印件与原件相符，双方法定代表人的签字属实。在法庭质证中，迎驾公司称该份证据来源于三桥公司，双轮公司对其真实性提出异议。另查明，在与本案有关联的原告三桥公司与被告双轮公司、第三人太阳神酒厂商标转让合同纠纷一案中，三桥公司对太阳神酒厂提供的该份合同复印件的真实性亦提出异议。双轮公司提供的新证据是三桥公司于2001年5月31日出具的，关于其与双轮公司的联营和商标转让不存在恶意和不当的证明，以此反驳三桥公司于2001年5月27日出具的关于要求收回"老槽房"商标权的证明。
本院认为：根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）、《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）等法律的规定，民事主体依法取得的商标专用权受法律保护。根据本院查明的事实，双轮公司基于合同从三桥公司受让"老槽房"注册商标，依照商标法的有关规定办理了商标转让手续，并经商标局核准后予以公告，其已经合法取得了"老槽房"商标专用权。合议庭当庭注意听取了上诉人的上诉请求及理由，并指导上诉人当庭充分展示了其诉称被上诉人构成不正当竞争和滥用商标权等的诸项证据。为了慎重起见，合议庭全体成员亲赴商标局调查，进一步核实该商标转让的程序和实体等法律与事实问题。而后，合议庭经反复认真评议确认所争议的商标转让及所办理的手续，是依照商标法及其实施细则的规定办理的，在实体和程序上均符合商标法关于商标转让的规定。迎驾公司以双轮公司受让商标专用权的目的是抢占市场，排斥其合法经营活动，构成不正当竞争和商标权滥用为由的抗辩，进而否认双轮公司的权利主体地位的主张，缺乏充分、扎实的证据支持。其中，迎驾公司支持其抗辩主张的主要证据《联合开发"老糟坊"系列酒合同书》系复印件，由于签约双方均否认其真实性，且该复印件虽经公证证明与原件相符，但合同签订行为、合同内容等法律事实均未得到证明，故本院对该证据不予采信。三桥公司分别于2001年5月27日、5月31日出具的两份证明材料，出具时间相近，但证明的内容完全相反，而且三桥公司与双轮公司在另一案中互为原、被告，与本案有利害关系，对其相互矛盾的证言，本院均不予采信。即使上述证据属实，亦不足以证明双轮公司受让"老槽房"商标具有恶意。迎驾公司所提供的其他证据也不能支持其抗辩主张。此外，经营者为竞争目的，注册商标或者受让商标专用权，采用依靠商标专用权作为进行合法经营活动和维护自身合法权益的手段，除存在该商标的注册侵犯他人合法在先权利或者具有不符合商标法规定的其他情形外，并不为法律所禁止。作为经营者之一的双轮公司，其依法享有商标专用权的权利主体法律地位，与太阳神酒厂、三桥公司在转让商标专用权前所享有的权利地位并无不同，其依据所取得的商标专用权，制止他人侵权的行为，不构成不正当竞争行为或者权利滥用行为。至于双轮公司使用"老糟坊"包装、装璜等行为是否构成不正当竞争，属于另一法律关系，诉讼请求的范围与本诉也不同，对此，由于迎驾公司在一审中未作为反诉提出，故不属于本案商标侵权纠纷案件的审理范围，当事人仍可以通过另诉解决。综上，迎驾公司认为双轮公司构成不正当竞争行为和滥用商标权的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院难予支持。
商标的基本功能之一是标识商品或者服务的来源。在同一种或者类似商品上使用近似的商标，容易引起消费者对商品来源产生误认，或者产生不同商品及其不同来源间存在某种特殊联系的错误认识，既不利于保护生产经营者的合法利益，也不利于保障广大消费者的合法权益。为此，我国商标法禁止他人未经注册商标权人许可在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相近似的商标。基于以上理由，对商标是否近似问题的判断，应当以普通消费者的一般注意力作为主观判断标准。对于使用在相同或者类似商品上的两个商标，如果普通消费者施以一般注意力，难以区分其差别，就可以推定这两个商标具有造成误认的可能性，构成近似。根据商标法的规定，商标使用人是否有意模仿注册商标，不是人民法院判断商标是否构成近似，是否侵犯商标专用权的唯一标准。迎驾公司关于其在先使用"老糟坊"，不存在模仿"老槽房"可能的上诉理由，本院不予支持。"老槽房"是核定使用在第33类白酒商品上的文字商标。迎驾公司在其白酒商品上突出使用"老糟坊"文字，作为区别于其他相同或类似商品的标志。从迎驾公司使用"老糟坊"文字的方式和效果等方面看，"老糟坊"实际起到了未注册商标的作用。迎驾公司在上诉状中亦称"老糟坊"为其白酒商品的品牌。虽然在第1478511号商标注册证上"老槽房"文字的排列、大小、字体等与迎驾公司在白酒商品上使用的"老糟坊"文字有所不同，但"老槽房"与"老糟坊"三个文字之间，均有相同的"老"字，"槽"与"糟"、 "房"与"坊"字形、发音近似，三个文字的组合顺序又基本相同，普通消费者施以一般注意力，可能混淆两者之间的差别，容易对两者的商品来源产生误认，根据原商标法第三十八条第一款第（一）项和现行商标法第五十二条第一款第（一）项的规定，迎驾公司这种使用"老糟坊"商标的行为，构成侵犯"老槽房"商标专用权行为。"老槽房"商标专用权转让与否并不影响两者之间构成近似的事实，因而不论该商标专用权的权利主体是谁，迎驾公司使用"老糟坊"商标的行为均被法律所禁止。原审判决认定迎驾公司的行为构成侵犯商标专用权正确，但迎驾公司酒的名称为"迎驾贡酒"，其"老糟坊"文字更似作为未注册商标等标识使用的，故原审判决将"老糟坊"作为酒名称看待，适用《中华人民共和国商标法实施细则》第四十一条第一款第（二）项的规定作出判决，适用法律不准确，应予纠正。商标局在驳回迎驾公司注册"老糟坊"商标申请的核驳通知书以及《关于"老糟坊"与"老槽房"注册商标是否构成近似的批复》中，认为两者构成近似，迎驾公司在上诉状中也承认两者近似。虽然商标局的批复意见不能作为人民法院认定商标构成近似的依据，但商标局根据与人民法院相同的判断标准来确认商标是否构成近似的问题，这一点毫无疑义。因此，其结论能够作为人民法院判断商标是否构成近似的参考。迎驾公司关于商标局的批复是根据双轮公司报送的虚假材料作出的抗辩主张无证据支持，也不构成法律上否定人民法院独立判断商标构成近似的理由，其主张本院亦不予支持。根据同样的道理，上诉人以其提起有关复审程序为由，认为此批复不能作为参考依据的抗辩，也缺乏事实和法律依据，本院亦难予支持。原审法院根据本案具体情况，酌定迎驾公司赔偿双轮公司人民币10万元经济损失，上诉人未对此赔偿数额提出充分的上诉事实和理由，双轮公司也未就此提出上诉，故本院仍予维持。
综上，上诉人的上诉理由均不成立，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实基本清楚，适用法律虽欠准确，但结论正确。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费35010元，由安徽迎驾酒业股份有限公司承担21006元，由安徽双轮酒业有限责任公司承担14004元；二审案件受理费35010元，由安徽迎驾酒业股份有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋志培
审 判 员 董天平
代理审判员 张 辉
二○○一年十二月五日
书 记 员 夏君丽（兼）
